fevereiro 08, 2010
Artigo publicado por Sérgio Antonio Schmitz
Uma Visão sobre o Papel do Político Jurídico como Operador do Direito: Transformador das Utopias .
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto“Visão pessoal sobre o papel do político jurídico como operador do direito – transformador das utopias” e como : institucional, produzir um paper (1)
como trabalho final da disciplina Política Jurídica, lecionada pelo Professor Doutor Osvaldo Ferreira de Melo; geral: exteriorizar a visão pessoal do autor no que concerne o papel do político jurídico como operador do direito, com base no aprendizado da disciplina; específicos: enfocará o operador do direito no papel de transformador das utopias, que no sentido utilizado na Política Jurídica, devem ser entendidas como “todo projeto de transformação e mudanças como projeção de como deva ser a convivência humana e qual o direito que possa garantir a situação desejada”.(2)
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Dedutivo, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas dos referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
O rol de categorias necessárias à compreensão do presente trabalho serão apresentadas na medida do seu surgimento, no próprio texto ou em notas de rodapé, face à opção do autor.
O POLÍTICO JURÍDICO – TRANSFORMADOR DE UTOPIAS
As Sociedades democráticas contemporâneas, cada vez mais pluralistas (multiplicidade de valores morais, culturais, religiosos, etc.) exigem um Direito positivo atento às mudanças alcançadas no campo dos direitos e garantias sociais e do desenvolvimento cultural e científico que acontecem em altíssima velocidade. Estas Sociedades clamam por um Direito não mais pode ser estruturado nas bases kelsianas(3), mas sim dinâmico e aberto para novas pretensões visando uma vida mais digna.
Uma das características do ser humano é a sua capacidade de valoração de tudo o que o envolve. Esta valoração é fundamentada nos valores de sua Sociedade resultam em uma ética que vai determinar o que é certo ou errado, justo ou injusto, útil ou inútil etc.
Para RADBRUCH(4), “O conceito de direito é um conceito cultural, isto é, de uma realidade referida a valores, ou ainda, duma realidade cujo sentido é achar-se ao serviço de certos valores. [...] A idéia de direito [...] não pode ser diferente da idéia de Justiça”.
FERREIRA DE MELO(5) entende que o Direito necessita da Política Jurídica(6) para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e a Política necessita do Direito para objetivar em realidades e em valores a sua atividade quase sempre dispersiva e pragmática, ou seja, objetivá-la em sistemas de princípios e normas, formal e materialmente válidos.
Em suas aulas, o Professor discorre que Kelsen afirmava que o objeto da Política Jurídica é “tratar do Direito que deve ser e de como deva ser”(7). Ora, se é o Direito que deve ser, logo ele não existe. Busca-se a norma desejável, o Direito melhor para que a Sociedade possa ser melhor, mais justa e útil (8).
A esta busca pelo melhor entende-se ser uma atitude utópica(9) do ser humano. A utopia consiste em buscar o que não existe ainda. Ser utópico é procurar um “lugar melhor ou algo melhor”, e não o que coloquialmente se entende, “um lugar inexistente ou algo impossível”. Na busca pelo melhor, pela norma desejável, faz-se então necessário juízo de valor e necessita-se diferenciar regras de princípios (10).
CRUZ(11) expõe que, na acepção de Robert Alexy, as normas jurídicas se dividem em princípios e regras, não havendo oposição entre eles. Ambos são espécies do gênero norma. Os princípios são expressão dos valores fundamentais da Sociedade criadora do Direito. São normas com um alto grau de generalidade e abstração, enquanto as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. As regras têm uma aplicação direta.
Os princípios não são criados, brotando em uma Sociedade a partir das declarações universais. É um fenômeno cultural e histórico, nascendo das interações sociais. Aglutinantes de valor, não se pode revogar um princípio porque ele é filosófico, não pertencendo ao legislador. Não há hierarquia entre princípios; as regras é que devem obedecer aos princípios.
REALE(12) afirma que a Política do Direito (antigamente denominada Teoria da Legislação), no século XVIII, despertou muito entusiasmo com trabalhos de Filangieri e de Benthan, mas caindo em descrédito face à excessiva confiança depositada na obra legislativa, com a qual se acreditava transformar o mundo.
FERREIRA DE MELO(13) entende que com a Teoria Tridimensional, Reale fez importante contribuição ao Direito, apesar de ainda não se ter feito significativa referência à sua contribuição na Política do Direito. Isto acontece porque muitos juristas nãovêem no Direito um papel transformador e progressista e pouco se tem feito para que o Direito participe no processo de transformação e de construção de uma Sociedade melhor.
REALE(14) aduz: “O bem comum é o fundamento último do Direito assim como o é da soberania, desde que por bem comum se entenda a própria ‘ordem social justa’ ”. Afirma ainda, que “o bem comum não coincide com a idéia particular que cada homem faz de seu próprio bem”. O bem comum ou a justiça social, virá coincidir com a plena satisfação do interesse coletivo, ou seja, comum a toda a Sociedade.
FERREIRA DE MELO(15) ensina que quando uma ideologia(16), partindo da desconstrução de paradigmas vigentes, se põe a serviço de uma estratégia de mudança tem-se a utopia.
Declara ainda:
A ideologia não é só tentativa de explicar o passado e interpretar o presente, mas também pode ser o impulso e estímulo para à construção do futuro. [...] As utopias, unindo inteligência e emoção, razão e sentimento, funcionam como projetos sociais de transformação e mudança, melhor dizendo, como projeção da sociedade que deve ser. [...] as utopias político-sociais [...] têm importância fundamental para a tarefa corretiva e criativa da Política do Direito.(17)
MANNHEIM(18) afirma também que “as utopias rompem com laços da ordem existente, deixando-a livre para evoluir em direção à ordem de existência seguinte. [...] é possível que as utopias de hoje venham a ser as realidades de amanhã: ‘Muitas vezes as utopias nada mais são do que verdades prematuras’ [...] segundo Lamartine”.
Entendendo-se como político jurídico aquele que busca o Direito que deve ser e como deva ser feito, se examina agora o papel do político jurídico como operador do Direito(19).
OLIVEIRA(20) entende que “via de regra são os juristas (homens do direito, ou homens que lidam com o direito) que assumem a condição de juspolíticos, no estudo crítico-preceptivo do ordenamento jurídico positivo”.
No Brasil, proeminentes juristas preocupam-se com a atualização de todo o sistema normativo, com a celeridade do Judiciário, enfim, com o compromisso de se fazer Justiça com segurança jurídica, visando o bem comum. Um dos precursores político jurídico foi Miguel Reale que, com sua Teoria Tridimensional, mostrou a necessidade de se quebrar paradigmas em razão de novos padrões sociais.
É preciso por parte do político jurídico, como operador do direito, coragem para enfrentar um Judiciário nem sempre aberto e preparado para legislar praeter legem(21), fundamentando-se nos princípios e novos paradigmas que regem a Sociedade. Nem todos os Magistrados entendem que decidir fundamentado em princípios não põe em risco a segurança jurídica e a ordem social e, que entendem como François Gény que as fontes do Direito teriam de ser buscadas na Sociedade, sendo estas as autênticas fontes primárias de Direito e a lei e a jurisprudência, fontes formais e secundárias(22).
No ordenamento pátrio, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) não colabora com os Magistrados quando no art. 4oestabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (23).Aos olhos dos positivistas, a LICC estabelece uma ordem de prioridade, começando com a lei e por último os princípios gerais de direito. Ou ainda, no art. 5º quando estabelece “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (24), poderia explicitar ao lado da lei os princípios gerais, que nem sempre estão positivados.
Registre-se, com pesar, que ainda há juízes que se sentem inseguros ao desempenhar suas tarefas quando não decidem fundados estritamente em regras explícitas (Jus Strictum)(25).
Na mesma situação tem-se também a eqüidade(26). Mesmo que conhecida desde os tempos de Aristóteles, o positivismo jurídico tem reduzido o seu importante papel no Direito, pois sob seu ponto de vista, abriria ao juiz um amplo espectro de discricionariedade (Jus Aequum) (27).
Em contraposição aos positivistas, RADBRUCH(28) expõe que, “Ao lado da justiça, concorrendo com ela na luta pelo direito, acha-se a eqüidade”, citando Aristóteles, para quem a justiça e a eqüidade não são valores diferentes, mas caminhos diferentes para chegar ao mesmo único valor jurídico.
O filósofo alemão declara ainda:
A justiça considera o caso individual no ponto de vista da norma geral; a eqüidade procura achar a própria lei no caso individual, para depois a transformar também em lei geral, visto ambas tenderem por natureza, em última análise para a generalização(29).
A eqüidade surge explicitamente na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), que no art. 2ºcaput : “a arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes”, e no parágrafo 2otambém permite às partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito. Trata-se de uma quebra de paradigmas que em outros países já aconteceu há muito tempo. Aqui porém, ainda há muito ceticismo por parte dos operadores do direito, preferindo a lerdeza dos tribunais convencionais à celeridade da arbitragem. Esta atitude dos operadores jurídicos brasileiros aos poucos vai mudando, tanto que já há tribunais arbitrais bem estruturados, principalmente para atender às demandas internacionais. Grandes empresas já preferem levar suas lides internacionais à celeridade e desburocratização dos tribunais arbitrais, do que esperar por anos por uma decisão que, quando tomada, já não mais satisfaz seu direito.
Estamos em um processo de transição entre a modernidade e a pós-modernidade e nesta fase de construção paradigmática, seus paradigmas ainda não estão suficientemente claros. Mas, é a época de transição a mais adequada para repensar o Direito. Faz-se necessário sair do campo da ciência da legislação e entrar na Política do Direito, pois é a Política Jurídica quem faz leis adequadas, graças à norma jurídica ser móvel, criticável e passível de melhorias.
Ao mesmo tempo deve-se lembrar a lição de RADBRUCH:
[...] o direito, na sua qualidade de norma reguladora da vida social, não pode ficar entregue ao arbítrio das diferentes opiniões dos indivíduos a esse respeito, mas deve constituir a garantia duma determinada ordem social colocada acima dessa diversidade de opiniões(30).
O filósofo apregoa que a necessidade desta norma reguladora faz-se necessária para ter-se segurança e certeza, que são condições para a paz social. Esta segurança e certeza impõem a necessidade da positividade do direito. Como não é possível se estabelecer o que é justo, deve-se pelo menos estabelecer aquilo que ficará sendo o direito e cabe à autoridade constituída pela Sociedade impor a observância do que foi estabelecido. E declara textualmente que “a positividade do direito vem assim a ser, ela própria, um pressuposto da certeza. Não pode haver direito certo que não seja positivo [...]”(31).
Tem-se então, que as Sociedades Democráticas compostas por indivíduos conscientes de sua responsabilidade com o interesse da maioria, isto é, o bem comum, devem travar incessantes lutas políticas em prol da justiça e da paz social. E, isto será conseguido com políticos jurídicos cônscios de seus compromissos com o interesse da maioria e dispostos a romper paradigmas da ordem existente.
OLIVEIRA(32) entende que “Não é fácil, nos dias que correm, principalmente nas Sociedades moralmente enfermas, encontrar homens assim, de envergadura intelectual e moral para a elevadíssima missão de legislar para o povo”.
Mas, não se deve esmorecer. Deve-se ser utópicos e acreditar que ainda há, e que sempre haverá políticos jurídicos que assumirão sua condição de projetistas de um direito adequado, preocupados com o aperfeiçoamento do direito vigente, por intermédio de debates, visando que as normas propiciem a almejada paz e justiça social.
Ao Legislativo cabe a tarefa de traduzir em normas os paradigmas da Sociedade e, ao Judiciário cabe ajustar o sistema sendo o fiel da balança na estrutura de pesos e contrapesos, idealizada por Montesquieu e adotada no Brasil.
Ensine-se Política Jurídica para que os operadores do direito desempenhem suas atividades, seja como advogados, promotores de justiça, juízes, assessores jurídicos ou parlamentares, docentes e discentes das faculdades de Direito, voltados a produzir leis e decisões judiciais cada vez mais úteis e justas, satisfazendo aos anseios e interesses da maioria.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho é o resultado de leituras realizadas para a disciplina Política Jurídica ministrada pelo Professor Doutor Osvaldo Ferreira de Melo, no Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UNIVALI.
A pesquisa possibilitou o entendimento da importância da Política Jurídica e da necessidade de sua compreensão e aplicação pelo operador do direito.
Observou-se que há ainda muitos operadores destituídos de compromisso com a política jurídica, basicamente positivistas, atentos somente às normas e com pouco conhecimento de princípios, ou mesmo destituídos de coragem para trazer à discussão novos paradigmas.
Quanto à normatização pátria, verificou-se que poucas leis explicitamente abrem espaço à eqüidade e aos princípios gerais de direito ainda não positivados.
Constata-se assim, que há muito que se fazer na busca de um direito que efetivamente promova justiça. E compete a nós, estudiosos de Política Jurídica, esta importante tarefa.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 1210 p.
BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2005. 303 p.
KELSEN, HANS. Teoria geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. 509 p.
MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. 330 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC Ed., 2000. 100 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Ética e direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 812, 23 set. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7324. Acesso em: 05 out.2007.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos de Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris/UFSC, 1994. 133 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Jus strictum x jus aequum: um dilema a ser resolvido. Novos Estudos Jurídicos. Ano V. n. 9. setembro 1999.
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. Itajaí: UNIVALI, 2001. 332 p.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007. 248 p.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Coimbra: G.C. Gráfica de Coimbra Ltda, março 2007. 430 p.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. 391 p.
REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1984. 405.
VALLE, Gabriel. Dicionário latim-português. São Paulo: IOB-Thomson, 2004. 940 p.
NOTAS:
(1) Paper elaborado conforme metodologia de Pasold. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007. p. 153).
(2) MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC Ed., 2000. p. 96.
(3) Para Kelsen, não havia norma justa ou injusta. A norma vale pela vigência, mesmo sendo injusta. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Anotações em sala de aula).
(4) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Coimbra: G.C. Gráfica de Coimbra Ltda, março 2007, p. 86.
(5) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos de Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris/UFSC, 1994. p. 21.
(6) 1. Disciplina que tem como objeto o Direito que deve ser e como deva ser, em oposição funcional à Dogmática Jurídica, que trata da interpretação e da aplicação do Direito que é, ou seja, do Direito vigente. 2. Diz-se do conjunto de estratégias que visam à produção de conteúdo da norma, e sua adequação aos valores de Justiça e Utilidade Social. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 77).
(7) Em Teoria Geral das Normas, Kelsen, em nota de rodapé, refere-se a Moris R. Kohen, em Law and Social Order, publicado em 1933. “[...] que pode haver uma Ciência que define o que é Direito ‘justo’ não apenas o que é Direito, senão o que e como deve ser o Direito, então é para assinalar que uma tal ‘Ciência’ não pode existir. Para definir o que e como o Direito deve ser, é Política do Direito. [...]” (KELSEN, HANS. Teoria geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. p. 410).
(8) MELO, Osvaldo Ferreira de. Apontamentos feitos em sala durante as aulas da Disciplina Política Jurídica, no Mestrado da UNIVALI.
(9) Karl Mannheim diz que é “utópico tudo o que ultrapasse a presente ordem existente”. (MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 221).
(10) MELO, Osvaldo Ferreira de. Apontamentos feitos em sala durante as aulas da Disciplina Política Jurídica, no Mestrado da UNIVALI.
(11) CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2005. p. 100.
(12) REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 330.
(13) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 45.
(14) REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 106.
(15) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54 - 55.
(16) Ideologia: “Um conjunto de crenças e de valores com que os seres humanos procuram interpretar e justificar atitudes alheias ou próprias, às vezes com o objetivo de crítica e controle, mas em outras de orientar a seleção de alternativas”. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54).
(17) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54 - 55.
(18) MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. p. 223 - 227)
(19) Entenda-se como operador do Direito todos aqueles que labutam na atividade jurídica, compreendendo os advogados, Promotores de Justiça e Magistrados, em qualquer grau de instância. (Nota do autor).
(20) OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. Itajaí: UNIVALI, 2001. p. 125.
(21) Praeter legem. Além da lei. O que não está previsto em lei. (VALLE, Gabriel. Dicionário latim-português. São Paulo: IOB-Thomson, 2004. p. 581.
(22) MELO, Osvaldo Ferreira de. Jus strictum x jus aequum: um dilema a ser resolvido. Novos Estudos Jurídicos. Ano V. n. 9. setembro 1999. p. 7 – 10.
(23) BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 165.
(24) BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 165.
(25) Jus Strictum: É o Direito direcionado exclusivamente para a obtenção da Segurança Jurídica, mesmo em detrimento da realização da Justiça. Opõe-se ao Jus Aequum. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 56).
(26) Eqüidade: “Adequação da norma geral e abstrata à realidade fática, constituindo-se em fundamento de equilíbrio, proporção, correção e moderação na construção da norma concreta. O Positivismo Jurídico, comprometido com o Jus Strictum, ao reduzir o papel do julgador ao de simples intérprete ou aplicador da norma vigente, deixa pouca margem para a aplicação da Eqüidade nas decisões dos feitos. O mesmo que Jus Aequum e Epiquéia. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 37).
(27) Jus Aequum: É o Direito comprometido com Critérios Objetivos de Justiça e a Equidade. Opõe-se a Jus Strictum. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 56 - 57).
(28) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 91.
(29) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 91.
(30) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 160.
(31) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 160.
(32) OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. p. 174.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto“Visão pessoal sobre o papel do político jurídico como operador do direito – transformador das utopias” e como : institucional, produzir um paper (1)
como trabalho final da disciplina Política Jurídica, lecionada pelo Professor Doutor Osvaldo Ferreira de Melo; geral: exteriorizar a visão pessoal do autor no que concerne o papel do político jurídico como operador do direito, com base no aprendizado da disciplina; específicos: enfocará o operador do direito no papel de transformador das utopias, que no sentido utilizado na Política Jurídica, devem ser entendidas como “todo projeto de transformação e mudanças como projeção de como deva ser a convivência humana e qual o direito que possa garantir a situação desejada”.(2)
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Dedutivo, e, o Relatório dos Resultados expressos na presente monografia é composto na base lógica indutiva.
Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas dos referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.
O rol de categorias necessárias à compreensão do presente trabalho serão apresentadas na medida do seu surgimento, no próprio texto ou em notas de rodapé, face à opção do autor.
O POLÍTICO JURÍDICO – TRANSFORMADOR DE UTOPIAS
As Sociedades democráticas contemporâneas, cada vez mais pluralistas (multiplicidade de valores morais, culturais, religiosos, etc.) exigem um Direito positivo atento às mudanças alcançadas no campo dos direitos e garantias sociais e do desenvolvimento cultural e científico que acontecem em altíssima velocidade. Estas Sociedades clamam por um Direito não mais pode ser estruturado nas bases kelsianas(3), mas sim dinâmico e aberto para novas pretensões visando uma vida mais digna.
Uma das características do ser humano é a sua capacidade de valoração de tudo o que o envolve. Esta valoração é fundamentada nos valores de sua Sociedade resultam em uma ética que vai determinar o que é certo ou errado, justo ou injusto, útil ou inútil etc.
Para RADBRUCH(4), “O conceito de direito é um conceito cultural, isto é, de uma realidade referida a valores, ou ainda, duma realidade cujo sentido é achar-se ao serviço de certos valores. [...] A idéia de direito [...] não pode ser diferente da idéia de Justiça”.
FERREIRA DE MELO(5) entende que o Direito necessita da Política Jurídica(6) para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e a Política necessita do Direito para objetivar em realidades e em valores a sua atividade quase sempre dispersiva e pragmática, ou seja, objetivá-la em sistemas de princípios e normas, formal e materialmente válidos.
Em suas aulas, o Professor discorre que Kelsen afirmava que o objeto da Política Jurídica é “tratar do Direito que deve ser e de como deva ser”(7). Ora, se é o Direito que deve ser, logo ele não existe. Busca-se a norma desejável, o Direito melhor para que a Sociedade possa ser melhor, mais justa e útil (8).
A esta busca pelo melhor entende-se ser uma atitude utópica(9) do ser humano. A utopia consiste em buscar o que não existe ainda. Ser utópico é procurar um “lugar melhor ou algo melhor”, e não o que coloquialmente se entende, “um lugar inexistente ou algo impossível”. Na busca pelo melhor, pela norma desejável, faz-se então necessário juízo de valor e necessita-se diferenciar regras de princípios (10).
CRUZ(11) expõe que, na acepção de Robert Alexy, as normas jurídicas se dividem em princípios e regras, não havendo oposição entre eles. Ambos são espécies do gênero norma. Os princípios são expressão dos valores fundamentais da Sociedade criadora do Direito. São normas com um alto grau de generalidade e abstração, enquanto as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. As regras têm uma aplicação direta.
Os princípios não são criados, brotando em uma Sociedade a partir das declarações universais. É um fenômeno cultural e histórico, nascendo das interações sociais. Aglutinantes de valor, não se pode revogar um princípio porque ele é filosófico, não pertencendo ao legislador. Não há hierarquia entre princípios; as regras é que devem obedecer aos princípios.
REALE(12) afirma que a Política do Direito (antigamente denominada Teoria da Legislação), no século XVIII, despertou muito entusiasmo com trabalhos de Filangieri e de Benthan, mas caindo em descrédito face à excessiva confiança depositada na obra legislativa, com a qual se acreditava transformar o mundo.
FERREIRA DE MELO(13) entende que com a Teoria Tridimensional, Reale fez importante contribuição ao Direito, apesar de ainda não se ter feito significativa referência à sua contribuição na Política do Direito. Isto acontece porque muitos juristas nãovêem no Direito um papel transformador e progressista e pouco se tem feito para que o Direito participe no processo de transformação e de construção de uma Sociedade melhor.
REALE(14) aduz: “O bem comum é o fundamento último do Direito assim como o é da soberania, desde que por bem comum se entenda a própria ‘ordem social justa’ ”. Afirma ainda, que “o bem comum não coincide com a idéia particular que cada homem faz de seu próprio bem”. O bem comum ou a justiça social, virá coincidir com a plena satisfação do interesse coletivo, ou seja, comum a toda a Sociedade.
FERREIRA DE MELO(15) ensina que quando uma ideologia(16), partindo da desconstrução de paradigmas vigentes, se põe a serviço de uma estratégia de mudança tem-se a utopia.
Declara ainda:
A ideologia não é só tentativa de explicar o passado e interpretar o presente, mas também pode ser o impulso e estímulo para à construção do futuro. [...] As utopias, unindo inteligência e emoção, razão e sentimento, funcionam como projetos sociais de transformação e mudança, melhor dizendo, como projeção da sociedade que deve ser. [...] as utopias político-sociais [...] têm importância fundamental para a tarefa corretiva e criativa da Política do Direito.(17)
MANNHEIM(18) afirma também que “as utopias rompem com laços da ordem existente, deixando-a livre para evoluir em direção à ordem de existência seguinte. [...] é possível que as utopias de hoje venham a ser as realidades de amanhã: ‘Muitas vezes as utopias nada mais são do que verdades prematuras’ [...] segundo Lamartine”.
Entendendo-se como político jurídico aquele que busca o Direito que deve ser e como deva ser feito, se examina agora o papel do político jurídico como operador do Direito(19).
OLIVEIRA(20) entende que “via de regra são os juristas (homens do direito, ou homens que lidam com o direito) que assumem a condição de juspolíticos, no estudo crítico-preceptivo do ordenamento jurídico positivo”.
No Brasil, proeminentes juristas preocupam-se com a atualização de todo o sistema normativo, com a celeridade do Judiciário, enfim, com o compromisso de se fazer Justiça com segurança jurídica, visando o bem comum. Um dos precursores político jurídico foi Miguel Reale que, com sua Teoria Tridimensional, mostrou a necessidade de se quebrar paradigmas em razão de novos padrões sociais.
É preciso por parte do político jurídico, como operador do direito, coragem para enfrentar um Judiciário nem sempre aberto e preparado para legislar praeter legem(21), fundamentando-se nos princípios e novos paradigmas que regem a Sociedade. Nem todos os Magistrados entendem que decidir fundamentado em princípios não põe em risco a segurança jurídica e a ordem social e, que entendem como François Gény que as fontes do Direito teriam de ser buscadas na Sociedade, sendo estas as autênticas fontes primárias de Direito e a lei e a jurisprudência, fontes formais e secundárias(22).
No ordenamento pátrio, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) não colabora com os Magistrados quando no art. 4oestabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (23).Aos olhos dos positivistas, a LICC estabelece uma ordem de prioridade, começando com a lei e por último os princípios gerais de direito. Ou ainda, no art. 5º quando estabelece “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (24), poderia explicitar ao lado da lei os princípios gerais, que nem sempre estão positivados.
Registre-se, com pesar, que ainda há juízes que se sentem inseguros ao desempenhar suas tarefas quando não decidem fundados estritamente em regras explícitas (Jus Strictum)(25).
Na mesma situação tem-se também a eqüidade(26). Mesmo que conhecida desde os tempos de Aristóteles, o positivismo jurídico tem reduzido o seu importante papel no Direito, pois sob seu ponto de vista, abriria ao juiz um amplo espectro de discricionariedade (Jus Aequum) (27).
Em contraposição aos positivistas, RADBRUCH(28) expõe que, “Ao lado da justiça, concorrendo com ela na luta pelo direito, acha-se a eqüidade”, citando Aristóteles, para quem a justiça e a eqüidade não são valores diferentes, mas caminhos diferentes para chegar ao mesmo único valor jurídico.
O filósofo alemão declara ainda:
A justiça considera o caso individual no ponto de vista da norma geral; a eqüidade procura achar a própria lei no caso individual, para depois a transformar também em lei geral, visto ambas tenderem por natureza, em última análise para a generalização(29).
A eqüidade surge explicitamente na Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96), que no art. 2ºcaput : “a arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes”, e no parágrafo 2otambém permite às partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito. Trata-se de uma quebra de paradigmas que em outros países já aconteceu há muito tempo. Aqui porém, ainda há muito ceticismo por parte dos operadores do direito, preferindo a lerdeza dos tribunais convencionais à celeridade da arbitragem. Esta atitude dos operadores jurídicos brasileiros aos poucos vai mudando, tanto que já há tribunais arbitrais bem estruturados, principalmente para atender às demandas internacionais. Grandes empresas já preferem levar suas lides internacionais à celeridade e desburocratização dos tribunais arbitrais, do que esperar por anos por uma decisão que, quando tomada, já não mais satisfaz seu direito.
Estamos em um processo de transição entre a modernidade e a pós-modernidade e nesta fase de construção paradigmática, seus paradigmas ainda não estão suficientemente claros. Mas, é a época de transição a mais adequada para repensar o Direito. Faz-se necessário sair do campo da ciência da legislação e entrar na Política do Direito, pois é a Política Jurídica quem faz leis adequadas, graças à norma jurídica ser móvel, criticável e passível de melhorias.
Ao mesmo tempo deve-se lembrar a lição de RADBRUCH:
[...] o direito, na sua qualidade de norma reguladora da vida social, não pode ficar entregue ao arbítrio das diferentes opiniões dos indivíduos a esse respeito, mas deve constituir a garantia duma determinada ordem social colocada acima dessa diversidade de opiniões(30).
O filósofo apregoa que a necessidade desta norma reguladora faz-se necessária para ter-se segurança e certeza, que são condições para a paz social. Esta segurança e certeza impõem a necessidade da positividade do direito. Como não é possível se estabelecer o que é justo, deve-se pelo menos estabelecer aquilo que ficará sendo o direito e cabe à autoridade constituída pela Sociedade impor a observância do que foi estabelecido. E declara textualmente que “a positividade do direito vem assim a ser, ela própria, um pressuposto da certeza. Não pode haver direito certo que não seja positivo [...]”(31).
Tem-se então, que as Sociedades Democráticas compostas por indivíduos conscientes de sua responsabilidade com o interesse da maioria, isto é, o bem comum, devem travar incessantes lutas políticas em prol da justiça e da paz social. E, isto será conseguido com políticos jurídicos cônscios de seus compromissos com o interesse da maioria e dispostos a romper paradigmas da ordem existente.
OLIVEIRA(32) entende que “Não é fácil, nos dias que correm, principalmente nas Sociedades moralmente enfermas, encontrar homens assim, de envergadura intelectual e moral para a elevadíssima missão de legislar para o povo”.
Mas, não se deve esmorecer. Deve-se ser utópicos e acreditar que ainda há, e que sempre haverá políticos jurídicos que assumirão sua condição de projetistas de um direito adequado, preocupados com o aperfeiçoamento do direito vigente, por intermédio de debates, visando que as normas propiciem a almejada paz e justiça social.
Ao Legislativo cabe a tarefa de traduzir em normas os paradigmas da Sociedade e, ao Judiciário cabe ajustar o sistema sendo o fiel da balança na estrutura de pesos e contrapesos, idealizada por Montesquieu e adotada no Brasil.
Ensine-se Política Jurídica para que os operadores do direito desempenhem suas atividades, seja como advogados, promotores de justiça, juízes, assessores jurídicos ou parlamentares, docentes e discentes das faculdades de Direito, voltados a produzir leis e decisões judiciais cada vez mais úteis e justas, satisfazendo aos anseios e interesses da maioria.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho é o resultado de leituras realizadas para a disciplina Política Jurídica ministrada pelo Professor Doutor Osvaldo Ferreira de Melo, no Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da UNIVALI.
A pesquisa possibilitou o entendimento da importância da Política Jurídica e da necessidade de sua compreensão e aplicação pelo operador do direito.
Observou-se que há ainda muitos operadores destituídos de compromisso com a política jurídica, basicamente positivistas, atentos somente às normas e com pouco conhecimento de princípios, ou mesmo destituídos de coragem para trazer à discussão novos paradigmas.
Quanto à normatização pátria, verificou-se que poucas leis explicitamente abrem espaço à eqüidade e aos princípios gerais de direito ainda não positivados.
Constata-se assim, que há muito que se fazer na busca de um direito que efetivamente promova justiça. E compete a nós, estudiosos de Política Jurídica, esta importante tarefa.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 1210 p.
BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2005. 303 p.
KELSEN, HANS. Teoria geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. 509 p.
MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. 330 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC Ed., 2000. 100 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Ética e direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 812, 23 set. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7324. Acesso em: 05 out.2007.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos de Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris/UFSC, 1994. 133 p.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Jus strictum x jus aequum: um dilema a ser resolvido. Novos Estudos Jurídicos. Ano V. n. 9. setembro 1999.
OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. Itajaí: UNIVALI, 2001. 332 p.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007. 248 p.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Coimbra: G.C. Gráfica de Coimbra Ltda, março 2007. 430 p.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. 391 p.
REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1984. 405.
VALLE, Gabriel. Dicionário latim-português. São Paulo: IOB-Thomson, 2004. 940 p.
NOTAS:
(1) Paper elaborado conforme metodologia de Pasold. (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa jurídica. 10. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2007. p. 153).
(2) MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB-SC Ed., 2000. p. 96.
(3) Para Kelsen, não havia norma justa ou injusta. A norma vale pela vigência, mesmo sendo injusta. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Anotações em sala de aula).
(4) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 6. ed. Coimbra: G.C. Gráfica de Coimbra Ltda, março 2007, p. 86.
(5) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos de Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris/UFSC, 1994. p. 21.
(6) 1. Disciplina que tem como objeto o Direito que deve ser e como deva ser, em oposição funcional à Dogmática Jurídica, que trata da interpretação e da aplicação do Direito que é, ou seja, do Direito vigente. 2. Diz-se do conjunto de estratégias que visam à produção de conteúdo da norma, e sua adequação aos valores de Justiça e Utilidade Social. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 77).
(7) Em Teoria Geral das Normas, Kelsen, em nota de rodapé, refere-se a Moris R. Kohen, em Law and Social Order, publicado em 1933. “[...] que pode haver uma Ciência que define o que é Direito ‘justo’ não apenas o que é Direito, senão o que e como deve ser o Direito, então é para assinalar que uma tal ‘Ciência’ não pode existir. Para definir o que e como o Direito deve ser, é Política do Direito. [...]” (KELSEN, HANS. Teoria geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre, Fabris, 1986. p. 410).
(8) MELO, Osvaldo Ferreira de. Apontamentos feitos em sala durante as aulas da Disciplina Política Jurídica, no Mestrado da UNIVALI.
(9) Karl Mannheim diz que é “utópico tudo o que ultrapasse a presente ordem existente”. (MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986. p. 221).
(10) MELO, Osvaldo Ferreira de. Apontamentos feitos em sala durante as aulas da Disciplina Política Jurídica, no Mestrado da UNIVALI.
(11) CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2005. p. 100.
(12) REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 330.
(13) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 45.
(14) REALE, Miguel. Teoria do direito e do Estado. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 106.
(15) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54 - 55.
(16) Ideologia: “Um conjunto de crenças e de valores com que os seres humanos procuram interpretar e justificar atitudes alheias ou próprias, às vezes com o objetivo de crítica e controle, mas em outras de orientar a seleção de alternativas”. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54).
(17) MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 54 - 55.
(18) MANNHEIM, Karl. Ideologia e Utopia. p. 223 - 227)
(19) Entenda-se como operador do Direito todos aqueles que labutam na atividade jurídica, compreendendo os advogados, Promotores de Justiça e Magistrados, em qualquer grau de instância. (Nota do autor).
(20) OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. Itajaí: UNIVALI, 2001. p. 125.
(21) Praeter legem. Além da lei. O que não está previsto em lei. (VALLE, Gabriel. Dicionário latim-português. São Paulo: IOB-Thomson, 2004. p. 581.
(22) MELO, Osvaldo Ferreira de. Jus strictum x jus aequum: um dilema a ser resolvido. Novos Estudos Jurídicos. Ano V. n. 9. setembro 1999. p. 7 – 10.
(23) BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 165.
(24) BRASIL. Decreto-Lei 4.657 de 4 de Setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 165.
(25) Jus Strictum: É o Direito direcionado exclusivamente para a obtenção da Segurança Jurídica, mesmo em detrimento da realização da Justiça. Opõe-se ao Jus Aequum. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 56).
(26) Eqüidade: “Adequação da norma geral e abstrata à realidade fática, constituindo-se em fundamento de equilíbrio, proporção, correção e moderação na construção da norma concreta. O Positivismo Jurídico, comprometido com o Jus Strictum, ao reduzir o papel do julgador ao de simples intérprete ou aplicador da norma vigente, deixa pouca margem para a aplicação da Eqüidade nas decisões dos feitos. O mesmo que Jus Aequum e Epiquéia. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 37).
(27) Jus Aequum: É o Direito comprometido com Critérios Objetivos de Justiça e a Equidade. Opõe-se a Jus Strictum. (MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. p. 56 - 57).
(28) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 91.
(29) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 91.
(30) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 160.
(31) RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 160.
(32) OLIVEIRA, Gilberto Callado de. Filosofia da política jurídica: propostas epistemológicas para a política do direito. p. 174.
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